Gemeinsames Aufmaß fehlt: Wie kommt der Auftragnehmer an sein Geld?

1. Klagt der Auftragnehmer seinen (Rest-)Werklohn ein, hat er vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die in seiner (Schluss-)Rechnung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind.

2. Es ist zunächst Sache des Auftragnehmers, substantiiert vorzutragen, welche Bauleistung von ihm tatsächlich erbracht wurde. Dies kann durch die Vorlage der (Schluss-)Rechnung erfolgen, wenn sich aus der Rechnung im Zusammenhang mit den übrigen Umständen die Forderung im ausreichenden Maße nachvollziehen lässt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist es Sache des Auftraggebers, die fehlende Substantiierung im Einzelnen zu rügen.

3. Ein fehlendes gemeinsames Aufmaß führt nicht dazu, dass der Auftragnehmer keine Werklohnforderung mehr geltend machen kann oder diese zumindest nicht fällig ist.

4. Legt der Auftragnehmer ein einseitig vorgenommenes Aufmaß vor und hat der Auftraggeber konkrete Kenntnis von den Leistungen, die der Auftragnehmer erbracht hat, genügt der Auftraggeber mit einem pauschalen Bestreiten des vorgelegten Aufmaßes nicht seiner Erklärungslast.

5. Die Abnahme kann (konkludent) auch dadurch erfolgen, dass der Auftraggeber in die Prüfung der Schlussrechnung eintritt.

6. Auch bei einer konkludenten Abnahme muss der Auftraggeber im zeitlichen Zusammenhang mit den dafür maßgeblichen Umständen den Strafvorbehalt erklären. Anderenfalls kann er die Vertragsstrafe nicht verlangen.

7. Damit eine Äußerung des Auftraggebers als Schlusszahlungserklärung bzw. schlusszahlungsgleiche Erklärung gilt, muss darin aus der Sicht des Auftragnehmers unmissverständlich zum Ausdruck kommen, dass endgültig keine weiteren Zahlungen mehr geleistet werden.

8. Ein in einem Schreiben des Auftraggebers aufgeführter 3-facher Einbehalt für diverse Mängel erfüllt diese Voraussetzungen nicht, denn die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ist nicht als endgültige Zahlungsverweigerung anzusehen.

OLG Köln, Urteil vom 05.07.2017 - 16 U 138/15